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| 勞務分包 |
勞務分包 指施工單位或者專業(yè)分包單位（均可作為勞務作業(yè)的發(fā)包人）將其承 包工程的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包單位完成的活動。也就是：甲施工單位 承攬工程后，自己買材料，然后另外請乙勞務單位負責找工人進行施工， 但還是由甲單位組織施工管理。 勞務分包是現(xiàn)在施工行業(yè)的普遍做法，也 是法律允許的。但是禁止勞務公司將承攬到的勞務分包再轉(zhuǎn)包或者分包給 其他的公司。 勞務作業(yè)分包在實際操作中，沒有統(tǒng)一的形式，缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，致 使勞動關(guān)系處于一種不明朗的狀態(tài)，由此引起的勞動糾紛很難處理，給企 業(yè)和個人都帶來不必要的麻煩。本文通過現(xiàn)有的幾種勞務分包形式的比較， 找到一種維護企業(yè)和個人利益、有利于勞動糾紛順利解決的勞動關(guān)系形式。 隨著項目管理法的推廣，施工企業(yè)管理層和勞務層進一步“兩層分 離”，施工生產(chǎn)過程中，往往由于在經(jīng)過全面調(diào)度平衡確定在人力、船機 設(shè)備等方面施工力量而不能滿足施工需求，同時合同工期緊迫，不分包不 足以按期履約，勞務層由原先的固定用工逐漸轉(zhuǎn)換為勞務作業(yè)分包形式。 勞務作業(yè)分包就是指施工勞務分包人（總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)）將其 承包或者分包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務受包人（勞務作業(yè)分包企業(yè)） 完成的活動。但在實際操作中，勞務作業(yè)分包沒有統(tǒng)一的形式，缺乏統(tǒng)一 的規(guī)定，致使勞動關(guān)系處于一種不明朗的狀態(tài)，在勞務作業(yè)分包過程中由 于工傷、報酬等引起的勞動糾紛很難處理，給企業(yè)和個人都帶來不必要的 麻煩。 勞務分包的三種形式 第一種形式 自帶勞務承包。指企業(yè)內(nèi)部正式職工經(jīng)過企業(yè)培訓考核合格成為工長， 勞務人員原則上由工長招募，人員的住宿、飲食、交通等由企業(yè)統(tǒng)一管理， 工資由企業(yè)監(jiān)督工長發(fā)放或由工長編制工資發(fā)放表由企業(yè)直接發(fā)放。 第二種形式
零散的勞務承包。指企業(yè)臨時用工，往往是為了一個工程項目而臨時 招用工人。 第三種形式 成建制的勞務分包。指以企業(yè)的形態(tài)從施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企 業(yè)處分項、分部或單位工程地承包勞務作業(yè)。 在第一種形式中，公司將所承建的部分工程通過簽訂承包合同的形式， 交由本公司職工具體承包施工，該承包人自招工人，就形式而言，工程由 承包人負責施工與管理，工人的報酬也是由承包人支付，這似乎在承包人 與工人之間已形成了勞務關(guān)系。但是，關(guān)鍵的問題是，該承包人系公司的 職工，其是以公司的名義履行承包合同并與他人發(fā)生法律關(guān)系，故該承包 合同屬于內(nèi)部承包合同。承包經(jīng)營屬企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理方式的變化，不產(chǎn) 生施工合同履行主體變更問題。該承包人招用工人行為應視為公司的行為， 被招用的工人與公司之間存在勞動關(guān)系，與承包人之間則不存在勞務關(guān)系。 在第二種形式中，承包人的法律地位不應等同于分包人，而是根據(jù)受 勞務作業(yè)方有無用工資格分別界定為勞動關(guān)系或勞務關(guān)系，即勞動者或勞 務地位。理由為承包人僅僅是工費承包，并且一般從事的是工程中單一工 種的作業(yè)，其個人收入與施工效益直接掛鉤，但對工程項目的承建不進行 獨立管理，也不對工程質(zhì)量承擔終身責任，僅對發(fā)包人承擔“合格”的質(zhì) 量責任。承包人在提供勞務期間屬臨時性質(zhì)的勞務人員，對施工期間發(fā)生 的傷害事故、質(zhì)量安全問題均不能承擔責任。 在第三種形式中，毋須多言，該勞務承包實質(zhì)屬于工程分包性質(zhì)，承 包人地位等同于分包人地位。 可見第一、二種形式的施工勞務，一定程度上可以說是臨時用工，勞 務作業(yè)分包含義只能涵括第三種成建制的勞務分包，對其他兩種情形不能 等同。 勞動關(guān)系的辨析
在現(xiàn)實勞務分包中，由于勞務分包的非單純性，勞務受包人和勞務人 員往往受分包人一定程度上的管理和監(jiān)督，勞動關(guān)系復雜，當勞務人員工 作中發(fā)生勞動糾紛，當事人的權(quán)利和義務因為事前沒有明晰的界定，勞務 分包人、勞務受包人和勞務人員（工人）三方常常糾纏不清，如果理清了 勞動關(guān)系和勞務關(guān)系就可以避免產(chǎn)生不必要的麻煩。 勞動合同與勞務合同是極易混淆的兩種合同，兩者都是以人的勞動為 給付標的的合同。勞務合同是平等主體公民之間、法人之間、公民與法人 之間以提供勞務為內(nèi)容而簽訂的協(xié)議，而勞動合同是指勞動者與用人單位 確定勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務的協(xié)議，兩者之間有著本質(zhì)區(qū)別。 勞動合同。是勞動者按照用人單位的指示提供勞動，用人單位支付報 酬的合同。判斷一個合同是不是勞動合同，不能僅僅看它的名稱，關(guān)鍵看 它是否符勞動合同的構(gòu)成要件。 勞務合同。是一種以勞務為標的合同類型，它包括承攬合同、基本建 設(shè)承包合同、運輸合同、技術(shù)服務合同、委托合同、信托合同和居間合同 等。從最狹義的角度講，勞務合同是以他人對自己負有的根據(jù)自己的指示 提供一定勞務向他人提供勞務的合同，比較常見的是單位之間的借調(diào)合同、 勞務輸出合同等。 從規(guī)定的內(nèi)容來看。勞動合同規(guī)定的是勞動者作為用人單位的一個成 員，承擔一定的工種或職務工作，并遵守用人單位的內(nèi)部勞動規(guī)則和其他 規(guī)章制度；用人單位負責分配工作或工種，按照勞動者勞動的數(shù)量和質(zhì)量 支付勞動報酬，并根據(jù)勞動法律、法規(guī)和雙方協(xié)議約定提供各種勞動條件、 社會保障和福利待遇。根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，勞動合同應當具備以下條 款：勞動合同期限、工作內(nèi)容、勞動保護和勞動條件、勞動報酬、勞動紀 律、勞動合同終止條件、違反勞動合同的責任等必備條款。而勞務合同的 內(nèi)容規(guī)定的是一方提供勞務而另一方給付報酬，是在意思自治的原則下， 當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)約定的，法律未作強制性規(guī)定。 從適用的法律規(guī)范來看。勞動合同由勞動法律規(guī)范來調(diào)整，而勞務合 同由民事法律規(guī)范來調(diào)整規(guī)范。由于適用的法律不盡相同，因此在適用法 律的一些基本原則上也有所不同。勞務合同在訂立和履行的過程中必須遵
循民事主體地位平等的原則，而勞動合同中的勞動者在簽訂勞動合同時， 遵循平等自愿協(xié)商一致的原則，雙方的法律地位平等。在勞動合同的履行 過程中，勞動者必須參加到用人單位的勞動組織中去，擔任一定的職務或 工種，服從用人單位的行政領(lǐng)導和指揮，遵守勞動紀律，雙方存在隸屬關(guān) 系。 從法律責任后果來看。勞務分包合同應當由建筑市場管理部門進行監(jiān) 督管理，而勞動合同則由勞動管理部門進行監(jiān)督管理。用人單位違反勞動 合同可能承擔行政責任、民事責任甚至刑事責任。如，用人單位侮辱、體 罰、毆打、非法搜查和拘禁勞動者的，由公安機關(guān)對責任人員處以 15 日以 下拘留、罰款或者警告；構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責任。違反勞務合同一 般只承擔民事賠償責任，而不涉及行政和刑事責任。 從其他方面來看。一是用人一方主體不同。勞動合同的用人主體必須 是國家機關(guān)、企事業(yè)單位、社會團體或者個體工商戶；勞務合同的用人主 體則更廣泛，除了上述單位外，還可以是自然人或家庭。二是被雇用者的 主體資格不同。勞動合同的被雇用主體一方必須是年滿 16 周歲（特殊行業(yè) 要經(jīng)過審批），男不滿 60 周歲、女不滿 55 周歲（女工人不滿 50 周歲）的、 沒有完全喪失勞動能力的勞動者；勞務合同的被雇用主體一方則只須具備 民事行為能力就行。三是勞動合同關(guān)系必須依法繳納社會保險費；勞務關(guān) 系則不需要。四是終止或解除的條件不同。解除勞動合同應當符合《勞動 法》的規(guī)定，解除勞務合同關(guān)系的重要依據(jù)則是雙方約定。五是勞動合同 關(guān)系的被雇用一方必須接受用人方的勞動管理，勞務合同關(guān)系則不需要接 受用人方的勞動管理。六是勞動合同關(guān)系有加班時間和加班工資支付的限 制，勞務關(guān)系則沒有上述限制等等。 從以上可以看出，自帶勞務承包和零散的勞務承包的形式，實質(zhì)上往 往是工人與施工勞務分包人形成了勞動關(guān)系。因為自帶勞務承包和零散的 勞務承包都是零散用工方式，這兩種方式都存在以下情況：一是總承包人 或分包人或轉(zhuǎn)包人將承建的工程的某部分如瓦工或木工勞務承包給某工 匠，由該工匠召集、負責組織民工提供勞務。二是分包人或轉(zhuǎn)包人將所分 包或轉(zhuǎn)包的工程某部分瓦工或木工勞務承包給數(shù)個工匠，并服從分包人或
轉(zhuǎn)包人的管理完成指定工作量。三是分包人或轉(zhuǎn)包人將所承包的工程的某 一項工作交某個工匠或數(shù)個工匠承包，工匠需要在指定時間完成，且服從 管理、保質(zhì)保量。 這些勞務分包人不具有獨立管理工程的職能。許多勞務合同名為“工 程分包”，實際上是項目經(jīng)理部在管理、技術(shù)、質(zhì)量、材料等方面負責， 分包人僅僅從事土石方，混凝土澆鑄工種的勞作，而工程操作、施工程序 等技術(shù)問題完全在項目部派工程技術(shù)人員的指導監(jiān)督下進行，只能是提供 勞務和管理勞務。在工程質(zhì)量上，勞務分包人對其勞務作業(yè)，僅對發(fā)包人 承擔“合格”的質(zhì)量責任，并以監(jiān)理工程師驗收認可為標志。勞務提供人 不對工程質(zhì)量承擔終身責任。 成建制的勞務分包形式，由于也存在一定程度上受分包人的管理，甚 至施工場地交叉，在勞務作業(yè)分包工程中，勞動關(guān)系復雜，主要表現(xiàn)為兩 種形態(tài)，即勞動關(guān)系與勞務關(guān)系。 勞務分包中勞動關(guān)系模式 按照《勞動法》規(guī)定，雙重勞動關(guān)系是不允許的。勞務合同中勞務提 供者必須與他人建立勞動合同關(guān)系，否則，他就沒有勞務可以向勞動接受 者提供。所以，在勞務作業(yè)分包中的勞務合同實際上涉及到兩個合同、三 方當事人，一個合同是勞務受包人（勞務作業(yè)分包企業(yè)）與工人（勞務提 供者）之間的勞動合同，另一個是工人與勞務接受者即勞務分包人（總承 包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)）之間的勞務合同。這種合同關(guān)系與《合同法》規(guī) 定的融資租賃合同非常相似。 實際上集體勞務合同本身就涉及到兩個合同、三方當事人。一個合同 是勞務分包人與勞務受包人之間的勞務合同，另一個是工人與勞務受包人 之間的勞動合同。從法律關(guān)系的角度看，勞務分包人和勞務分包人成立集 體勞務合同之后，勞務施工就可以看作是勞務承包人對勞務分包人的一項 債務，勞務作業(yè)分包中勞動關(guān)系模式就是三方約定，債務人（勞務受包人） 的債務由第三人（工人）向債權(quán)人（勞務分包人）履行債務。第三人（工 人）向債權(quán)人（勞務分包人）直接提供勞務，債權(quán)人（勞務分包人）向債
務人（勞務受包人）支付勞務費，如果第三人（工人）向債權(quán)人（勞務分 包人）提供的勞務不符合勞務合同的約定，債務人（勞務受包人）應當向 債權(quán)人（勞務分包人）承擔違約責任。勞務合同履行過程中，債務人（勞 務受包人）應當按照勞動合同的約定向第三人（工人）支付勞動報酬，包 括工資和保險福利待遇，當然，也可以委托債權(quán)人（勞務分包人）向第三 人（工人）支付勞動報酬。 這里應注意，勞務受包人合法運作必須包含兩種形式：一是與有勞務 資質(zhì)的建筑施工企業(yè)即勞務分包人（總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)）建立勞 務分包合同關(guān)系。二是特定地區(qū)若干經(jīng)過崗前培訓的自然人中的每一個工 人簽訂勞動合同。 需要探討的是，勞務分包人與工人的關(guān)系是勞動關(guān)系、勞務關(guān)系還是 沒有關(guān)系。上面提到《勞動法》規(guī)定，雙重勞動關(guān)系是不允許的。顯然不 可能形成勞動關(guān)系。如果說工人與勞務分包人不存在關(guān)系也是不成立的， 因為工人確實在為勞務分包人提供勞動，完成一定的工作量，顯然應當存 在一定的關(guān)系。但是就現(xiàn)行法律來看，沒有明確的規(guī)定。這也是提供勞務 工程中產(chǎn)生勞動糾紛的原因所在。為了明確三方關(guān)系，這里不妨套用勞動 法中關(guān)于“集體合同”和“勞動合同”的理論，律師認為，勞務分包人與 工人之間實際形成勞務關(guān)系，應當建立勞務合同。在勞務合同中明確各自 的權(quán)利和義務。這里勞務分包人與勞務受包人的勞務合同可以看作是“集 體勞務合同”，而工人與勞務分包人的勞務合同就是“個體勞務合同”。 在這里通過集體合同調(diào)整集體勞動關(guān)系，通過勞動合同調(diào)整個別勞動關(guān)系。 勞動合同和集體合同相結(jié)合，以集體合同為主導。 通過勞務作業(yè)分包中勞動關(guān)系模式圖，三方的勞動關(guān)系就清楚了：工 人與勞務受包人確立了勞動關(guān)系，自然工人與勞務受包人之間由于勞動引 起的關(guān)系受《勞動法》調(diào)整；工人與勞務受包人又同時與勞務分包人形成 勞務合同，由此引起的與勞動有關(guān)的法律關(guān)系由《民法》來調(diào)整。工人與 勞務分包人的勞務合同的效力應低價于勞務受包人與勞務分包人的勞務合 同，即“個體勞務合同”中關(guān)于工人權(quán)利的標準不能低于“集體勞務合 同”中相應標準，當“個體勞務合同”與“集體勞務合同”相抵觸時，應
按“集體勞務合同”相關(guān)條款執(zhí)行。在勞務作業(yè)分包過程中由于工傷、報 酬等引起的勞動糾紛也就很好處理，根據(jù)兩個合同的規(guī)定和各自依據(jù)的法 律來分撥和處理三者之間發(fā)生的法律關(guān)系，既有利于保護個人的權(quán)利，也 理順了企業(yè)的權(quán)利和責任
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| 來源： 發(fā)布時間：2012-05-26 15:35:19 |
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